Brasil: STJ confirma fato gerador da retenção na fonte


De acordo com um julgamento datado de 18 de agosto de 2020 – Recurso Especial Nº 1.864.227 – SP (2020 / 0049097-0), o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, confirmou que o mero reconhecimento contábil de uma dívida (como ‘contas a pagar’) não era suficiente para constituir o fato gerador do resultado imposto retido na fonte (WHT). Em vez disso, é necessário que a dívida seja exigível pelo credor estrangeiro, de forma que o WHT só seja acionado no vencimento da dívida ou no momento do pagamento, o que ocorrer primeiro.

A título de fundo, ao longo dos anos, tem havido um debate substancial em relação ao momento do evento desencadeador para fins de WHT. Mais especificamente, se a referência a ‘crédito’ dentro dos eventos desencadeadores potenciais contemplados poderia significar o mero ‘crédito’ contábil nos livros contábeis da entidade brasileira. No outro extremo do espectro, existe a visão de que o WHT só deve ser devido no momento do pagamento / remessa real. Finalmente, existe um ‘meio-termo’ sendo a visão de que o evento desencadeador deve ser o mais cedo após o pagamento ser feito, ou a obrigação de efetuar o pagamento – o que ocorrer primeiro. É esta última visão que foi adotada pelo STJ.

Em suma, os fatos do caso envolvem uma entidade brasileira realizando pagamentos no exterior em relação a um contrato de distribuição de software. A entidade brasileira, na qualidade de responsável pela cobrança local do imposto, reteve-o na data de vencimento ou no pagamento (em que o pagamento foi antecipado antes da data de vencimento), e foi objeto de contestação por parte do Fisco Brasileiro (RFB), que assumiu a posição de que o WHT deveria ter sido cobrado na data do (mero) reconhecimento contábil da dívida.

O julgamento considerou que de acordo com o artigo 43 da Lei 5.172 / 1966 (Código Tributário Nacional), o evento desencadeador para WHT é a aquisição da disponibilidade econômica ou legal de receita. Levando em consideração a doutrina da diferença entre os conceitos, considerou-se que ‘disponibilidade econômica’ é o ‘recebimento efetivo’ da receita, sendo o valor que é adicionado ao patrimônio do contribuinte. Por outro lado, a ‘disponibilidade legal’ decorre do valor que o contribuinte pode usufruir como titular via tal título legal.

Além disso, a sentença passou a considerar que o reconhecimento contábil da dívida futura não equivale à disponibilidade econômica, visto que o dinheiro ainda não está em poder direto do credor. Tampouco pode ser entendida como disponibilidade legal, tendo em vista que o simples lançamento contábil, anterior ao vencimento da dívida, não confere direito ou título ao credor, uma vez que não é possível exigir o pagamento do valor.

A sentença concluiu que o artigo 685 do Decreto 3.000 / 1999 (a versão anterior da regulamentação do imposto de renda brasileiro) determina a incidência de WHT sobre a renda, ganhos de capital e outros rendimentos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos ao exterior. O reconhecimento contábil do débito não corresponde a nenhum dos conceitos referentes à disponibilidade econômica (pagamento, entrega, emprego, remessa) ou disponibilidade legal (crédito). Portanto, o reconhecimento contábil não pode ser considerado como o evento desencadeador para o WHT, que neste caso só ocorre com o vencimento ou o pagamento antecipado da dívida.

Corroborando essa conclusão, o STJ reconheceu que no vencimento a obrigação de pagamento de determinado valor passa a ser exigível e o credor pode exercer integralmente todos os direitos relativos à dívida, inclusive o direito de pleitear judicialmente, o que demonstra que possui ‘disponibilidade legal’ da receita. Em relação ao pagamento, o dinheiro encontra-se na posse e controlo imediatos da pessoa colectiva estrangeira, totalmente integrado no seu património, o que se enquadra no conceito de ‘disponibilidade económica’.

Por fim, o julgamento referia-se Solução de Consulta 153/2017, de 2 de março de 2017 e publicada pelo fisco brasileiro em 22 de março de 2017, reconhece expressamente que o mero reconhecimento contábil do crédito, como simples provisão ou reconhecimento antecipado de despesas, não caracteriza fato gerador para WHT se houver inexistência de disponibilidade econômica ou legal dos rendimentos, o que só ocorre quando se torna devida a contraprestação (ou pagamento antecipado) pelos serviços contratados. A esse respeito, veja nosso artigo anterior com comentários sobre a Solução de Consulta 153/2017.

É importante observar que enquanto a decisão do STJ contemplou apenas WHT, o relevante Solução de Consulta 153/2017 referia-se não só a WHT, mas também a CIDE, PIS / COFINS-importação. Nesse sentido, ao invés de ‘receita’, a CIDE se refere a ‘remuneração’ enquanto o PIS / COFINS se refere a ‘contraprestação’, porém os fatos geradores relevantes também se referem a ‘pago, creditado, entregue, empregado ou remetido’. Como tal, embora a decisão não crie precedente vinculativo, parece que a referência a Solução de Consulta 153/2017 pode ser visto como uma orientação adicional para os contribuintes sobre como o STJ pode interpretar tais situações no futuro.

A combinação da decisão do STJ e Solução de Consulta 153/2017 parece pacificar a discussão anterior em relação a se o mero reconhecimento contábil foi suficiente para ser um fato gerador para fins de WHT (sendo confirmado que não foi).

No entanto, em um contexto transfronteiriço, as circunstâncias continuarão a existir em que, apesar da data de vencimento surgindo (e passando), não há expectativa legítima de que a renda realmente chegue às mãos do não residente (em dinheiro ou em espécie) ou o valor da dívida a ser empregue a favor do beneficiário não residente. Em tais casos, em que a dívida nunca deve ser paga e o valor da dívida nunca utilizado a favor do beneficiário ou sob sua direção, parece permanecer uma questão quanto à adequação do passivo tributário. Considerando isso e contemplando a forma de tributação (ou seja, via retenção na fonte), espera-se uma discussão judicial mais aprofundada.

Bruno porto

Mark Conomy

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